פסק-דין בתיק עפ"א 1009/07

כב' השופט בנימין ארבל:

1.         המערער הורשע בעבירה של תיווך בעסקה אסורה בסם מסוכן, עבירה לפי סעיפים 19 + 14 א' לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש] התשל"ג-1973. בית המשפט קמא גזר על הנאשם עונש מאסר מותנה לתקופה של 6 חודשים, כאשר התנאי הוא כי לא יעבור כל עבירה על פקודת הסמים המסוכנים משך 3 שנים מיום הרשעתו, וכן לקנס כספי של 5,000 ש"ח או 50 ימי מאסר תמורתו.

2.         סיפור המעשה אשר הובילו להרשעה, ואשר בית המשפט קמא מצא כי הוכח בפניו כנכון, מלמדנו כי ביום 7.3.03, סמוך לשעה 22:30, ניגש אחד, מוהנא אבראהים (להלן: "מוהנא") אל הנאשם ושאלו האם ידוע לו היכן יוכל לרכוש סם מסוכן מסוג קנאביס. המערער הפנה את מוהנא למעדניה, הידועה "כמעדניית קדוש", שם מצוי אדם בשם "שמוליק", או בשם "דודו", בהוסיפו "תגיד להם שיוסי שלח אותך והכל יהיה בסדר".

ואכן, מוהנא הנ"ל פנה ל"מעדניית קדוש", שם פגש את "שמוליק", אשר מכר לו סם מסוכן מסוג קנאביס במשקל של 51 גרם נטו.

3.         כאמור, אימץ בית המשפט קמא את הגרסה הנ"ל, ובהתאם הרשיע את המערער.

ערעור זה שבפנינו מופנה כלפי עצם הרשעתו של המערער, ולחילופין כלפי חומרת העונש, או ליתר דיוק, רכיב קנס.

4.         בערעור שלפנינו, אין המערער חולק על העובדה כי מוהנא רכש סם מסוכן מאותו שמוליק - אשר הודה בביצוע המעשה, נשפט והורשע, אלא על קביעת בית המשפט, כי הוא היה זה אשר הפנה את מוהנא לשמוליק לצורך רכישת הסם.

לטענת המערער, לא היה מקום לבסס גרסה על סמך אימרתו של מוהנא במשטרה - אמרה אשר הוגשה בהתאם להוראת סעיף 10 א' לפקודת הראיות [נוסח חדש], לאחר שזה חזר בו בעת עדותו בבית המשפט, מהודעתו שנמסרה בתחנת המשטרה, בפני השוטר דודו אסודרי.

לטענת המערער, היה על בית המשפט לבחון בזהירות את אמרתו של מוהנא ולנמק, מהם השיקולים שהביאוהו לקבלה.

בנוסף, מלין המערער על כך שבית המשפט התעלם ממספר עובדות ואי התאמות שנפלו בין אמרתו של מוהנא במשטרה לבין ראיות אחרות.

כך, לא התיישבה האמרה עם דו"ח  התצפית שהוגש. המשטרה אף לא בדקה את מכשיר הפלאפון של מוהנא, על מנת לאמת את אמירתו כי התקשר למערער, עת נפגש עם "שמוליק". אף קצין המודיעין, אשר שוחח עם מוהנא לא הובא לעדות - חרף העובדה כי היה הראשון אשר שוחח עם מוהנא. "דבריו" של מוהנא כאילו רכש את הסם עבור בחורה אלמונית, וסתירות אחרות, אשר נפלו בעדותו, התנהגותו הבלתי סבירה, נסיונו לחמוק ממסירת עדות, על ידי התחזות לאחר, וכן עדותו כי הינו סובל מבעיות נפשיות וכי נטל כדורי אקסטזי קודם למסירת אמרתו - כל אלה מטילים צל כבד של ספק על עדותו. שכן, ברי כי המדובר בעד אשר לא ניתן לסמוך על דבריו.

5.         עוד טוען המערער, כי הראיות, אותן ראה בית המשפט כראיות הבאות לחזק את אימרתו של העד מוהנא במשטרה, אינן מחזקות אמרה זו, אשר משקלה מועט.

6.         בית המשפט אף נמנע לנמק, לשיטת המערער, מדוע זה לא נתן אמון בעדותו של המערער.

אף העובדה כי המערער נחקר על ידי המשטרה באיחור של מספר חודשים לאחר מועד האירוע, היה בה כדי לפגוע בהגנתו.

7.         באשר לעונש, טוען המערער כי בית המשפט נהג מנהג איפה ואיפה בינו לבין העבריין המרכזי - "שמוליק" - עליו לא נגזר עונש של קנס. חלקו של המערער באירוע היה מצומצם, ומקורו בלחצים שהפעיל עליו מוהנא - נגדו לא הוגש כלל כתב אישום. עוד מלין המערער על כך כי בית המשפט, בגזירת עונשו, התעלם מכך שלא הורשע זה 7 שנים קודם למשפטו.

8.         כאמור, בית המשפט סמך את הכרעת דינו על אמרתו של מוהנא במשטרה. אין חולק, כי זה רכש את מנת הסם שנתפסה ברשותו משמוליק. על כן צומצמה חזית המחלוקת רק לשאלה האם המערער הוא אשר הפנה את מוהנא לשמוליק.

בית המשפט קמא הגיע למסקנה כי עדותו של מוהנא בפניו לא היתה ראויה לאמון. אין ספק כי בית המשפט התרשם, התרשמות בלתי ישירה, מהעד והגיע לממצאיו על סמך התרשמותו זו. אף גם אני, כערכאת ערעור, עברתי על דברי עדותו של מוהנא, שהושמעו בבית המשפט קמא, ומצאתי כי אכן ניכר מדברי העדות, כפי שנרשמו בפרוטוקול הדיון, כי העד אינו חפץ להעיד, מנסה להרחיק עצמו ככל הניתן מן המערער, ומסתתר מאחורי גלימתה השחורה של השכחה.

כאמור, אין חולק על כך כי ברשותו של מוהנא נמצא סם מסוכן עת נלכד. חרף זאת, העד מכחיש עובדה זאת. העד פתח את דברי עדותו במילים אלה "אני לא זוכר מה היה ואני לא רוצה לזכור מה היה".

בנסיבות אלה, ולאחר שבית המשפט קמא קבע כי עדותו של מוהנא סותרת באופן מהותי את אמרתו במשטרה, אך נתבקשה הקביעה, כי יש להעדיף את אמרת החוץ על פני עדותו בבית המשפט, שהינה עדות מתחמקת ובלתי אמינה בעליל, כאשר העד, אשר טען פעמים כי אינו זוכר מאום מאשר התרחש אותו לילה, ידע, מעת לעת, להעיד על עובדות אחרות הנוגעות לאירוע אותו לילה, כגון כמות הסמים שנטל, בקבוקי הבירה שרכש, וכיוצא באלה, חרף העובדה כי טוען שאינו זוכר מאום בהיותו תחת השפעת הסמים.

9.         בית המשפט קמא מצא חיזוקים לאמרתו של מוהנא במשטרה בראיות אחרות, אשר הובאו לבית המשפט, ואשר כולן עונות על ההגדרה הנדרשת, על פי סעיף 10 א'(ד) לפקודת הראיות (נוסח חדש), של תוספת ראיה, המהווה משום "דבר לחיזוק".